Una Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: Los siguientes pasos

Por Arthur O'Reilly, Ex Presidente de Rehabilitacin Internacional (Rehabilitation International) (arthuror@eircom.net)

Presentación ante la Asamblea General de Rehabilitación Internacional, Región Árabe (Rehabilitation International Arab Region), 8 y 9 de marzo del 2003, Reino de Bahrain

Durante esa reunión se sugirió la necesidad de intentar, nuevamente que la Organización de Naciones Unidas adopten un Convención sobre Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad. Hubo un acuerdo unánime para que Rehabilitación Internacional incluyera, en su Carta del Milenio, una petición para que los países apoyen esta iniciativa.

Referencia histórica
Esta no era la primera vez que se plantea la necesidad para que la Organización de Naciones Unidas aprobara una convención internacional en materia de derechos humanos para las personas con discapacidad. En 1987, la Reunión Global de Expertos Convocada para la Puesta en Práctica el Programa de Mundial de Acción para las Personas con Discapacidad a Mitad de la Década de Naciones Unidas de las Personas con Discapacidad (Global Meeting of Experts to Review the Implementation of the World Program of Action concerning Disabled Persons at the mid-point of the UN Decade of Disabled Persons), había recomendado que la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas convocara a una Conferencia Especial para que preparara un borrador de una convención internacional para la eliminar todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. El primer borrador se preparó en Italia.

Luego, en Suecia, durante la siguiente Asamblea General, se realizó otro esfuerzo. En varias ocasiones, no se pudo alcanzar un consenso. En opinión de muchos representantes gubernamentales, los documentos de derechos humanos existentes eran suficientes para garantizar que las personas con discapacidad tuvieran los mismos derechos que las demás personas y que por eso, no era necesaria otra Convención.

En lo que algunos observadores consideraron una “alternativa de compensación”, las Normas Uniformes sobre la Equiparación de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, fueron aprobadas por la Asamblea General en 1993. Como se les conoce, las Normas Uniformes no constituyen un instrumento de acatamiento obligatorio. Este instrumento no lleva el nombre de reglas, regulaciones o condiciones. Entonces, las Normas Uniformes quedaron como directrices. Y aún así, han demostrado ser de gran utilidad para que los gobiernos y las instituciones mejoraran las políticas de sus países.

¿Entonces para qué necesitamos una convención?
¿Será cierto que los instrumentos de derechos humanos existentes cubren a todas y todos, incluyendo a las personas con discapacidad? Si fuera así, entonces por que la comunidad internacional ha tenido que aprobar, para otros grupos como los refugiados o los trabajos migratorios, convenciones específicas o convenciones especiales para las mujeres o los niños? Todas esas convenciones internacionales, se tuvieron que aprobar debido a que se reconoció que cada uno de estos grupos vulnerables tienen un singular conjunto de normas vinculantes que deben ser específicamente supervisadas desde la perspectiva de los derechos humanos.

De cierta manera, al no contar la Organización de Naciones Unidas con un instrumento vinculante para la protección y la promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad, como sí los ha aprobado para otros grupos, está discriminando a las personas con discapacidad.

Esa es razón suficiente para apoyar la necesidad de una Convención Internacional sobre los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad. Pero también hay otros argumentos de igual o mayor fuerza.

Primero, aunque los derechos humanos deben abarcar a todas y a todos, uno de los grupos más importantes de la Organización de Naciones Unidas, el Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (Committee on Economic, Social and Cultural Rights), reconoció públicamente, hace 10 años que según se desprende de los informes recibidos, los gobiernos le prestan muy poca atención a cumplir con sus obligaciones respecto a las personas con discapacidad, particularmente cuando se trata de informar acerca de la manera en que las están cumpliendo acatando las disposiciones de los instrumentos internacionales existentes.

Una de las conclusiones más explícitas fue que es ampliamente aceptado que los derechos de las personas con discapacidad, deben ser protegidos y fomentados mediante leyes, políticas y programas generales y especialmente.

Quizá la razón más fuerte para que esta convención internacional, tan necesaria, sea aprobada es el hecho de que todos los días se violan los derechos humanos de las personas con discapacidad en todo el mundo. Estas violaciones incluyen la desnutrición, la esterilización obligatoria, explotación sexual, negación de oportunidades educativas y vocacionales, servicios públicos inaccesibles, institucionalización y todavía les es negado su derecho al voto.

Ya les he presentado algunas de las razones principales por las que debemos contar con una Convención Internacional sobre los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad. Y lo he hecho debido a que todavía hay muchos gobiernos que todavía no están convencidos de la urgente necesidad de esa convención o siguen indecisos respecto a apoyar esta idea.

¿Cuánto hemos avanzado?
En setiembre de 1999, Rehabilitación Internacional aprobó su nueva Carta donde se pide que la Organización de Naciones Unidas apruebe una Convención Internacional.

El 3 de diciembre del 1999 (Día Internacional de las Personas con Discapacidad), le presenté al Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (UN High Commissioner for Human Rights) y al Presidente de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos (UN Comisión on Human Rights) en Ginebra, Suiza, una copia de la nueva Carta de Rehabilitación Internacional. Ambos nos prometieron su apoyo para la Convención Internacional.

En marzo del 2000, dirigentes de las cinco principales organizaciones no gubernamentales internacionales en el campo de la discapacidad (Rehabilitación Internacional, Organización Mundial de Personas con Discapacidad, la Unión Mundial de Ciegos y la Federación Mundial de Sordos), se reunieron en Pekín, China. Ellas elaboraron la Declaración de Pekín, en la cual le piden a los gobiernos apoyo para la convención internacional.

En abril del 2000, la Comisión de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos adoptó una resolución donde le pide al Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos que estudie medidas para fortalecer y supervisar los derechos de las personas con discapacidad. El Alto Comisionado para los Derechos Humanos ordenó que se realizara un estudio para evaluar la efectividad de los instrumentos internacionales existentes para garantizar los derechos de las personas con discapacidad. El informe de ese estudio presentó una serie de recomendaciones para mejorar el uso del sistema de derechos humanos de la Organización de Naciones Unidas. Este informe también reitera la necesidad de que Naciones Unidas apruebe una Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Dicho instrumento debe partir de las disposiciones internacionales existentes y su propósito deberá encaminarse a mejorar su cumplimiento.

En diciembre del 2001, la Asamblea General de Naciones Unidas apoyó una propuesta del gobierno de México y nombró a un Comité Ad Hoc para considerar las propuestas para la elaboración de una Convención Amplia e Integral para Promover y Proteger los Derechos y la Dignidad de las Personas con Discapacidad, basada en un enfoque holístico ya realizado en los campos del desarrollo social, los derechos humanos, la eliminación de las formas de discriminación y que incluyan las recomendaciones de la Comisión sobre Derechos Humanos y la Comisión para el Desarrollo Social. Note que el mandato del Comité Ad hoc es “considerar” propuestas y no elaborar la Convención Internacional.

El Comité Ad Hoc se reunió por primera vez, del 29 de julio al 9 de agosto del 2002. Durante ese tiempo, el comité escuchó los comentarios generales de los representantes de varios gobiernos, de dos organizaciones de Naciones Unidas, la Organización Internacional del Trabajo y la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, y de un número de organizaciones no gubernamentales relacionadas con la discapacidad. La Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, adoptó las resoluciones que le presentó el Comité Ad Hoc, el cual deberá volverse a reunir por segunda vez en junio del 2003 para seguir considerando las propuestas. Se espera que la segunda reunión ha de ser un aporte crucial para recomendarle o no a la Asamblea General la conveniencia de elaborar una convención internacional.

Los pasos siguientes

1. Hay un número de pasos que pueden emprender los gobiernos, las agencias de Naciones Unidas, las organizaciones no gubernamentales y otras partes interesadas. Pueden considerar esta importante oportunidad y velar porque la siguiente reunión del Comité Ad Hoc sea aprovechada plenamente.
   
2. Se le ha solicitado al Secretario General de la Organización de Naciones Unidas que le consulte a los Estados Miembros, observadores y a las organizaciones pertinentes del sistema de Naciones Unidas y a otros interesados, sus opiniones acerca de la naturaleza, la estructura y los elementos que se pueden considerarse dentro de este proceso, incluyendo el trabajo en el campo del desarrollo social, los derechos humanos y la eliminación de las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. Además, deberá estudiar las sugerencias para los mecanismos de seguimiento, supervisión y complementariedad para establecer una relación entre la nueva convención internacional y los instrumentos que ya existen. También se le ha solicitado al Secretario General que le envíe al Comité Ad Hoc, para ser estudiado durante su segunda reunión, un informe amplio que incluya las sugerencias que le hayan sido presentadas. Este informe amplio del Secretario General deberá serle entregado al Comité Ad Hoc, seis meses antes de su segunda reunión.
   Esta oportunidad de enviarle sugerencias y opiniones al Secretario General de Naciones Unidas sobre la convención internacional, a través de las agencias y organizaciones mencionadas, está abierta para todos, pero requiere acción inmediata, debido a la premura de las fechas.
   
3. Se insta a los Estados Miembros para que celebren reuniones en apoyo a los trabajos del Comité Ad Hoc, con la colaboración de las organizaciones no gubernamentales y otras agencias.
   
4. Además de la oportunidad citada en el paso 1, el Comité Ad Hoc ha invitado a las organizaciones no gubernamentales, a las agencias nacionales relacionadas con la discapacidad y los derechos humanos, a las y los expertos independientes para que le envíen, directamente, sugerencias y elementos que se puedan considerar en la propuesta de convención internacional.
   
5. A los Estados Miembros también se les insta a que procuren que las personas con discapacidad, las organizaciones de personas con discapacidad y las y los expertos participen dentro de este proceso de apoyo al trabajo del Comité Ad Hoc y que, en la preparación de las sugerencias y como parte de las delegaciones ante el Comité Ad Hoc, también contribuyan personas con discapacidad y expertos directamente relacionados con la discapacidad
   
6. El Comité Ad Hoc está solicitando sugerencias y propuestas acerca de la naturaleza y la estructura de una convención internacional, qué se debe incluir para su seguimiento y supervisión así como otros elementos que deben ser considerados. Esto puede significar que ya exista la decisión acerca de la convención internacional y que los aportes que se envíen deben referirse al posible contenido de la convención. Debo enfatizar que todavía no se ha tomado la decisión para establecer una convención internacional. Hay muchos Estados que no están convencidos de la conveniencia de elaborar una convención. Creo que todos los comentarios que sean enviados, también deben incluir razones por las cuales se debe elaborar la esta convención. Es importante que las Cancillerías y el Comité Ad Hoc conozcan cuáles son sus comentarios sobre los elementos que se deben incluir en este importante instrumento internacional.
   
7. En una presentación preparada para el Foro de Osaka, Japón, que se celebró en el 2002, el Relator Especial en Materia de Discapacidad de la Comisión para el Desarrollo Social de Naciones Unidas, se refirió así sobre el tema de la nueva Convención Internacional: “Estamos en una encrucijada. Debemos tomar decisiones, ponernos de acuerdo, si lo que deseamos es una convención internacional basada en los derechos humanos, o si es que lo que deseamos es una convención general sobre desarrollo que incluya una serie de medidas (rehabilitación, ayudas técnicas o códigos de accesibilidad), que mejoren las condiciones de vida de las personas con discapacidad.” En junio del 2002, el gobierno mexicano presentó un borrador para una convención internacional ante una reunión internacional de expertos. La opinión general demostró que ese borrador tiene un enfoque de desarrollo social y no de derechos humanos. Ambos enfoques tienen sus méritos. Pero debemos dejar de considerarlos como alternativas individuales o rutas opuestas. La convención propuesta no se debe limitar definir cuáles son los derechos de las personas con discapacidad. También puede establecer obligaciones gubernamentales para el cumplimiento de esos derechos. La nueva propuesta puede incluir artículos esencialmente legales y también artículos con disposiciones prácticas.
   
8. Antes de considerar los artículos o disposiciones que la convención internacional debe incluir, es importante que consideremos los principios generales en que fundamentarla:
   • La convención internacional se debe fundamentar en los derechos humanos. Debe partir del hecho que todas las personas con discapacidad, sin ninguna excepción, tienen derechos a todos los beneficios y al goce pleno de todos los derechos humanos y libertades sobre la base de la igualdad y sin discriminación.
   • La convención internacional debe enfatizar que todos los instrumentos internacionales de derechos humanos de las personas con discapacidad deben ser incluidos. Esto se debe hacer incluyendo los principios de igualdad plena y la eliminación de la discriminación. La adopción de normas internacionales que tratan específicamente de los derechos de las personas con discapacidad se deben considerar como derechos que necesitan un contenido más detallado, un mayor nivel de especificidad respecto a los derechos y libertades internacionales acordados.
   • La convención internacional debe incluir a todos los tipos de discapacidad.
   • La convención internacional le prestará una atención particular a la gente con discapacidad que afronta la discriminación múltiple, por ejemplo, las mujeres con discapacidad y las personas con discapacidad que viven en la pobreza en los países en desarrollo.
   • La convención internacional considerará especialmente la situación de las personas con discapacidad que viven en áreas rurales y alejadas.
   • Las disposiciones de la nueva convención deben considerarse como mínimos, que los Estados Miembros deberán cumplir y mejorarse mediante las leyes, políticas y las prácticas nacionales.
   • Los destinatarios principales de la nueva convención serán los gobiernos, en quienes descansa la mayor responsabilidad, requiriendo que los Estados Miembros busquen la colaboración de las agencias privadas, las organizaciones de empleadores y trabajadores y las organizaciones de y para las personas con discapacidad.
   • La convención internacional deberá reconocer que la igualdad de oportunidades sólo puede existir cuando cualesquiera restricciones o limitaciones causadas, directa o indirectamente, por una discapacidad, ha sido compensada mediante modificaciones, ajustes o asistencia adecuada. Cuando se niega otorgar dicha modificación o ajuste razonable, tal negativa se constituirá una forma discriminación basada en la discapacidad, pero también deben tomarse acciones afirmativas para reducir o eliminar las barreras que impiden la participación plena y la necesidad, cuando amerite, de dar trato preferencial, con la finalidad de lograr igualdad de oportunidades y tratamiento. Dichas acciones afirmativas no deben considerarse como prácticas de discriminación contra otras personas.
   • Conforme se expande la privatización de los servicios públicos, los empleadores privados y los proveedores de bienes y servicios y otras agencias privadas, deberán incluir medidas para eliminar la discriminación y fomentar la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad.
   • Los derechos sólo se pueden disfrutar y proteger plenamente cuando la gente sabe que existen y tienen la posibilidad de ser cubierta por ellos. También debe existir acceso a la justicia, por medio de un sistema de prevención y resolución de conflictos y asistencia legal.
   • La convención internacional debe reconocer la importancia de tener un marco institucional para defender y promover los derechos de las personas con discapacidad y coordinar las condiciones nacionales apropiadas para hacerlos cumplir.
   • Durante la elaboración de la convención internacional hay que procurar la inclusión de elementos que promuevan la cooperación internacional y así lograr su debida puesta en práctica, particularmente hay que especificar en ella, las medidas particulares que faciliten la asesoría y el intercambio efectivo de bienes y servicios.
   • El proceso de elaboración de la nueva convención debe ser abierto y transparente. Deberá darse la mayor participación a todas las partes interesadas, particularmente a las personas con discapacidad y a las organizaciones que las representan.
   • La convención internacional deberá incluir suficientes mecanismo de supervisión y de flujo de informes, así como las medidas de compensación nacional e internacional en caso de incumplimiento.

Algunas contra argumentaciones posibles:

“Ya hay suficientes tratados”, se puede responder citando las razones que mencionamos en nuestro comentario: “¿Por qué necesitamos una Convención?” (páginas anteriores).

“El costo de hacer cumplir una nueva Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es muy grande.” Se puede responder citando las palabras del Relator Especial de Naciones Unidas quién, en la Reunión de Osaka, Japón, dijo: “dicho compromiso, cuando es asumido por los Estados Miembros, es un buen indicador de cuán grande es la brecha entre las personas con discapacidad y otros ciudadanos del mundo.” Él también señaló que eliminar la discriminación en áreas fundamentales, como el derecho el voto, la igualdad en los derechos de propiedad, el derechos a establecer un familia y la igualdad ante la administración de la justicia, se relaciona más con las actitudes que con el dinero.

Sin embargo, el tema de los recursos es mayor cuando se relaciona con los derechos como la educación o la vivienda, particularmente en los países en desarrollo.

El tema de los recursos se ha presentado en el pasado respecto a otros tratados, y también ha sido abordado por el Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas para definir manera de fortalecer el cumplimiento del Convenio Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La siguiente cita del Informe de Quinn y Degener para la Oficina del Alto Comisionado, resume la posición actual:

“Las obligaciones legales generales de los Estados Partes en el Convenio Internacional se establecen en el artículo 2, párrafo 1, donde se indica que los Estados Parte deberán tomar las medidas, individualmente o mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, al máximo de sus recursos disponibles, para ir alcanzando progresivamente los derechos que se reconocen en este Convenio por todos los medios apropiados, incluyendo la adopción de medidas legislativas.”

Según el Comité para el Convenio Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, las medidas que un Estado parte debe cumplir se puede dividir en tres leyes o tipos:

Están las obligaciones “para respetar, proteger y cumplir”. Por ejemplo, la obligación de respetar el derecho a la educación requiere que los Estados se abstengan de adoptar cualesquiera medidas que obstaculicen o eviten que su población disfrute el ejercicio de su derecho a la educación. La obligación de “proteger” el derecho a la educación requiere que los Estados no permitan que ningún actor interfiera con el disfrute de la educación. Finalmente, la obligación de “hacer cumplir”, la medida para hacerlo, que queda sujeta el texto de cada derecho, requiere que cada Estado cumpla con o aporte lo medios para la realización del derecho a la educación. Mientras que la obligación de realizar el pleno disfrute de los derechos contenidos en el convenio es progresiva y condicionada a la disponibilidad de recurso, la obligación de garantizar que cada derecho sea disfrutado por todas y por todos, sin discriminación, y tomar medidas hacia la realización de esos derechos, es inmediata.

El Comentario General No. 3, establece que las medidas emprendidas deben ser: “deliberadas, concretas y orientadas” y que se deben cumplir dentro de un “tiempo razonablemente corto”, luego de que el convenio entre a regir para cada Estado Parte. Los Estados Parte deben “avanzar lo más expedita y efectivamente posible” para lograr la realización plena de cada derecho, según el Convenio. La legalidad de cualesquiera medidas retroactivas se debe justificar basándose en los propósitos de la realización de la totalidad de los derechos dispuestos en el Convenio.

Según el Comité para el Convenio, aunque las obligaciones que impone el Convenio Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, son mayormente obligaciones de conducta (por ejemplo, tomar medidas, adoptar disposiciones) cada Estado Parte tiene (y debe) cumplir con “un núcleo de obligaciones mínimas”, según el convenio. Si un Estado desea atribuir su incumplimiento respecto a sus obligaciones, sosteniendo la falta de recursos: “ese Estado debe demostrar que realizó todos los esfuerzos que pudo, con los recursos que tuvo a su disposición, para cumplir ese conjunto de obligaciones mínimas, y que trató de hacerlo con toda prioridad.”

El Comentario General No. 3, señala la importancia de la colaboración y la asistencia internacionales para hacer cumplir los derechos del convenio y, además, establece que la frase: “recursos disponibles” incluyen los recursos que se pueden obtener mediante la colaboración y la asistencia internacionales.

También señala este Comentario General No.- 3: “aún en tiempos de severas limitaciones de recursos... los miembros vulnerables de la sociedad pueden y, necesariamente deben, ser protegidos mediante la adopción de programas de relativo bajo costo.”

Respecto a los tipos de medidas que los Estados Parte deben emprender, el Comité para el Convenio Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Políticos enfatiza que aunque para el cumplimiento del convenio, frecuentemente es indispensable la aprobación de medidas legislativas, las obligaciones de los Estados no terminan hasta que estos hayan agotado las medidas apropiadas para el cumplimiento de cada derecho. Dichas medidas deben incluir, entre otras, las medidas de carácter administrativo, financiero, educativo y social, así como disponer de mecanismos de compensación efectivos para cuando se den violaciones por el cumplimiento a los derechos, según se establece en el convenio.

Por otra parte, aunque se demuestre que los “recursos disponibles” no son los adecuados, los Estados deberán seguir esforzándose en cumplir para asegurar el más pleno cumplimiento de los derechos relevantes según las circunstancias. Si un Estado manifiesta que es incapaz de cumplir aun el mínimo de sus obligaciones por falta de los recursos disponibles, deberá por lo menos, demostrar que ha realizado el máximo esfuerzo por usar sus recursos existentes para satisfacer, de manera prioritaria, estas obligaciones mínimas.

En otras palabras, sólo se podrá considerar que un Estado Parte ha realizado medidas progresivas para el cumplimiento de este convenio, si también está emprendiendo acciones para promover una nueva Convención Internacional sobre los Derechos Humano de las Personas con Discapacidad. Partiendo de los recursos que cada Estado tiene, siempre hay formas de acercarse al pleno cumplimiento del convenio. Como lo afirma el Ministro de Sudáfrica, en el Foro de Osaka, 2002: “No debemos permitir que los países que han demostrado lentitud para apoyar la convención internacional, usen el tema de los recursos disponibles, para que convenzan a los países menos desarrollados a que se opongan a la nueva convención.”

“Si, pero no estamos preparados”. Hay una trayectoria larga antes de aprobar una convención internacional. Algunos tratados internacionales sobre derechos humanos, han durado más de 18 años antes de ser aprobados. Tras su aprobación, todavía le queda a las nuevas convenciones, otro período de varios años para que sean ratificadas y luego alcanzar el número suficiente de Estados ratificantes para que entren a regir. Y, además, pasarán varios años antes de que los Estados modifiquen sus leyes, políticas y prácticas nacionales respecto a las nuevas normas internacionales.

“Acaso no sería más rápido y fácil, inclinarnos por la aprobación de un instrumento que no sea vinculante, como una declaración o una versión actualizada de las Normas Uniformes.” Sí, sería un proceso más rápido y fácil. Pienso que todo intento de comprometernos con un instrumento que no sea vinculante debe ser rechazado. Las Normas Uniformes han sido útiles y continuarán desempeñando un papel importante, particularmente durante el período que se tarde para elaborar la nueva convención y lograr que entre en vigor. Por su parte, las Normas Uniformes deberán se actualizadas mediante otro proceso independiente. En ese proceso se podrán mejorar las actuales limitaciones que tienen las Normas Uniformes en aspectos como: la dimensión de género, la situación de las personas con discapacidades del desarrollo y psíquicas, la vivienda, entre otros.

“Las personas con discapacidad han tenido que esperar mucho tiempo. El proceso de elaborar la nueva convención internacional, deberá ser lo más corto posible. Es más importante lograr una buena convención internacional que un instrumento rápido. Se deberá contar con tiempo suficiente y con las oportunidades necesarias para que todas las partes interesadas puedan participar, particularmente las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan.”

Estamos en un momento muy emocionante en la historia. Estamos en el umbral de un instrumento legalmente obligatorio, pero tenemos mucho trabajo por delante para lograr una convención internacional de la que nos sintamos orgullosos. Los intentos anteriores fracasaron por falta de apoyo. Esta vez debemos asegurarnos que la historia no se repita.

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